金庸武侠中的法律学 /第一章宪政学视野下的金庸武侠小说/_其他类型

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【问题】

1.术赤是否有可能成为成吉思汗的继承人？

2.窝阔台继承论证元朝什么样的继位制度？

【解读】

估计很多同龄的金迷，对元朝的了解启蒙于《射雕英雄传》。从中我们可以看出，英雄人物的出身其实都很不容易，铁木真在成为成吉思汗之前也是历尽千辛万苦。早年铁木真兵力微弱，妻子曾被仇敌蔑儿乞惕人掳去，数年后夺回已然生了术赤，只是成吉思汗并不以此为嫌，对术赤向来视作亲人。虽然元朝妇女贞节观比较淡薄，但毕竟从血缘上讲，术赤不是成吉思汗的亲生骨肉，立术赤为继承人显然难以服众。因此，成吉思汗故意通过征求术赤的意见，激发察合台的怒气，使得二兄弟发生争执，从而为温顺仁义的三子窝阔台继位创造了条件。

元朝虽然在疆域领土上将中国扩充到极限，但其文化、制度、经济等方面却比较落后。蒙古族的文化落后于汉族文化，但元朝不像清朝，清朝吸收了相当部分先进的汉族文化，而元朝却强烈排斥汉族文化。所以，元朝皇位继承既没有承袭汉族传统的“嫡长子”继承（有嫡立嫡、无嫡立长）；也没有像清朝有一个明确的制度（清初，继承人由八旗会议决定；后来，由皇帝在生前写密旨确定，以避免诸子夺储和后继无人的状况）。元朝在皇位继承上实行的是亲中选贤的大汗推举制和“幼子守灶”的财产继承制。亲中选贤的大汗推举制即：大汗死后，继位者必须经过宗亲、贵戚和勋臣参加的“库里尔台”大会推举，这是一种原始的军事民主制，由各部落代表团推举大汗。大汗与勋臣各自宣誓后，才能算正式即位，合法地行使汗权。“幼子守灶”的财产继承制即：大汗死后，大汗的幼子继承大汗统治的中心区域和主要军队，在汗位空缺时期，可以以大斡耳朵继承人身份监国（也可由先可汗大妃监国），同时负责筹备召开选举大汗的库里台事宜。这种制度的弊端则是：监国者掌握实权后可能不还政，这就容易造成争权的战争或动乱或谋杀。

正因这种继承制度，导致了蒙古汗国和元朝在汗位、皇位继承问题上的一系列冲突，导致蒙古汗国时期的汗位转移和元朝中后期的宫廷政变频繁。元朝许多皇帝都不是父传子一代代传下去的。窝阔台和拖雷关系甚好，甚至在1232年窝阔台染病时，拖雷自愿替哥哥去死，喝下巫师用来为窝阔台驱邪的水后死亡。窝阔台死后，儿子贵由即蒙古大汗位，贵由后有拖雷长子蒙哥称汗，其间还夹杂了昭慈皇后和钦淑皇后的称制（监国）。后宪宗蒙哥死于军中后，他弟弟忽必烈夺得汗位。忽必烈三子铁穆尔为帝后，又有其侄海山即位，海山又将皇位传予弟弟爱育黎拔力八达……正是这种皇权传位继承的无序，导致元朝宫廷政变的频繁发生。据考证，元朝是中国历史上宫廷政变最多的朝代。

1.3恶法非法：袁承志仗义索闯王军饷

【情节】

《碧血剑》第5回“山幽花寂寂水秀草青青”中记载了一起劫夺公款事件。

袁承志忙道：“等一下，小慧，你怎么跟这位大哥打了起来？”安小慧道：“我和……和崔师兄……”袁承志抢着问：“崔师兄？是崔秋山叔叔吧？”安小慧道：“不，他是崔秋山叔叔的侄儿。我们护送闯王一笔军饷到浙东来，哪知这人真坏，半路上来却抢了去。”说着向温青一指。

袁承志心下恍然，原来温青所劫黄金是闯王的军饷，别说闯王对自己礼遇，师父又正全力辅佐于他，便冲着崔秋山、安大娘、安小慧这三人的故人之情，也无论如何要设法帮他找回来。何况闯王千里迢迢地送黄金到江南来，必定有重大用途。他所兴的是仁义之师，救民于水火之中，如何不伸手相助？当下心意已决，向温青道：“兄弟，瞧在我的脸上，你把金子还了这位姑娘吧！”温青哼了一声，道：“你先见过我两位爷爷再说。”……

袁承志道：“兄弟，咱们学武的以义气为重，这批金子既是闯王的，你取的时候不知，也就罢了。现下既知就里，若不交还，岂非对不起人？”

两个老者本不知这批黄金有如此重大的牵连，只道是哪一个富商之物，此时听安小慧、袁承志一说，心下也颇不安。他们知道闯王声势浩大，江湖豪杰闻风景从，这批黄金要是不还，来索讨的好手势必源源而至，实是后患无穷。温方山微微一笑，说道：“冲着袁世兄的面子，咱们就还了吧。”

【问题】

1.如何看待温青劫取闯王军饷的行为？

2.对不法行为实施不法侵害是否合法？

【解读】

历史上是否有袁承志这个人呢？根据《明史·列传一百四十七·袁崇焕》记载：“兄弟妻子流三千里，籍其家，崇焕无子，家亦无余赀，天下冤之。”可见，明朝末年的蓟辽督师袁崇焕没有儿子，袁承志是金庸在《碧血剑》中虚构的人物。不过，《清史稿·高宗本纪》中有“四十八年……戊子，予明辽东经略袁崇焕五世孙炳以八九品官选补”一句，《东华续录·乾隆》也载曰：“五世孙袁炳并未出仕”，似乎袁崇焕又应该有后人。清宫档案《清高宗实录》中记载，因袁系广东东莞人，乾隆为了查清袁崇焕的后人之谜，着地方详悉查明遇便覆奏。一年后，广东巡抚尚安回奏道：“遵旨访查，袁崇焕无嗣，系伊嫡堂弟文炳之子入继为嗣，现有五世孙袁炳，粗晓字义，人尚明白，应照熊廷弼裔孙之例，以佐杂等官选补。”如果这个记载属实的话，袁崇焕就确实应该是没有亲生儿子，至于过继堂兄弟的孩子为子的做法，在我国封建社会非常流行，应该比较可信。

当然，我们这里依据金庸先生的《碧血剑》的记载，假定袁承志是明朝末年蓟辽督师袁崇焕的儿子，取名“承志”，寓意“续承父亲的遗志”。袁崇焕枉死后，其旧部把只有七岁的袁承志救出。后来，朱安国等袁崇焕旧部成员教他读书写字，并打好武功根基，好让他为父亲袁崇焕报仇。后来机缘巧合下，拜了华山派的掌门“神剑仙猿”穆人清为师，并在华山上从铁剑门的“千变万劫”木桑道长和“金蛇郎君”夏雪宜的金蛇秘籍中学得一身惊人的武功。多年后，袁承志在七省豪杰的支持下成为武林盟主，协助闯王起义并帮助闯军攻破明王朝首都北京。后不满闯军的腐化，义兄李岩惨死，到渤泥国（今文莱）附近、荷兰所殖民的大岛屿隐居。

安小慧护送一批闯王的军饷到浙东，被温青劫了，袁承志现在要求温青归还。这个事情本身很简单，是一起窃盗案件。立法技术十分严谨的《大明律》在《刑律》部分规定了盗贼、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱十一卷171条。明律较之唐律有一个特点：“轻其轻罪，重其重罪。”也就是对伦理罪处刑比唐律轻，而对反逆、强盗等罪则处刑明显比唐律重，如强盗罪，唐律不得财徒刑二年，得财者还要分等处刑，明律不得财仗一百流三千里，得财者首从皆斩。《明律》在公取窃取皆为盗条夹注解窃盗为“潜行隐面，私窃取其财”。掏摸既非潜行，又不隐面，因而不属窃盗范围。但若不另定罪名，便成于法无据，于是《明律》在窃盗条中明定“掏摸者罪同”的缘故。这样看来，这批闯王的军饷，不论温青是盗窃的，还是抢夺的，抑或抢劫的，在明朝的法律中没有太大的区别，罪名是相同的。从量刑上看，“得财者首从皆斩”，处罚还是非常严厉的。

不过，这里还涉及一个比较复杂的问题，被劫的财物属于闯王的军饷。从当时正统的观点来看，也就是叛贼的军饷，劫走叛贼的军饷无疑是有利于明朝军队的剿匪工作的。从理论上讲，崇祯皇帝不仅不应该追究温青的刑事责任，还应该给温青颁发一枚“剿匪功臣”的勋章。当然这是玩笑话，但也提出了一个需要思考的问题：对不法行为实施的不法侵害是否合法？我国当前也发生了不少类似的案例，如抢劫赌场的赌资、抢劫毒品贩子的非法所得、盗窃贪官贪污的财物、以威胁手段强奸失足妇女等，这些案例中针对不法行为（甚至可能是犯罪行为）实施的侵害，如何定罪存在争议。譬如对抢劫毒品的行为，有人认为，虽然从经济学角度看，毒品虽然是违禁品，但也是有价值的。但法律不认可毒品为财物并禁止交易，因此不能以抢劫等犯罪手段占有，毒品不是法律认可的财物，不是刑法保护的合法的公私财物。不过，我国司法解释中并未认可这种理论，仍然还是按照行为人的具体犯罪行为来定罪，并未因为受侵害对象的合法性问题而影响行为人的行为定性。

2005年6月最高人民法院公布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。这样，按照我国现行法律、司法解释的规定，虽然温青针对的是为统治者所头疼的“闯贼”的财产，但其行为仍然构成犯罪。当然，如果温青是接受明朝统治者的委托，实施的劫夺行为，那性质就又不一样了。

1.4人性丑陋：师徒兄弟父女情何以堪

一个小甜饼

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